דיני חוזים – פתרון עבודה מס' 1:

1.	שאלה 1 – כריתת חוזה (50%):

כדי להשיב לשאלה האם נכרת חוזה בין הצדדים, הווה אומר, בין שמשון לבין בנימין, עלינו לבחון האם מתקיימים התנאים המצטברים לכריתת חוזה: סעיף 1 לחוק החוזים כללי (להלן – "חוה"ח כללי") קובע כי חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול.

       		התנאים הם:
1.	
א.	הצעה, סעיף 2 בחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג 1973, כוללת פניה , העדה על גמירות דעת ומסוימות. 

א. יסודות ההצעה:
על פי סעיף 2 לחוק, פנייתו של אדם היא בגדר הצעה אם היא מעידה על גמירת דעת להתקשר עם     
הניצע בחוזה והיא מסוימת כדי אפשרות לכרות את החוזה בקיבול והצעה.
  היסודות:
1.	פניה – שמשון מתקשר לבנימין, מזמין אותו לפגישה ובה שוטח בפניו את פרטי ההצעה. 
2.	גמ"ד המציע – אינדיקציות המעידות על גמ"ד של שמשון (יפורטו בהמשך). 
3.	מסוימות ההצעה – קיומם של הפרטים המהותיים בעסקה (פס"ד קפולסקי נ' גני גולן,  ופס"ד רבינאי נ' מן השקד).

                                      		ב.	קיבול:
על פי סעיף 5 לחוק, הקיבול יהיה בהודעת הניצע למציע המעידה על גמירת דעתו של הניצע להתקשר בחוזה לפי ההצעה. קיבול ניתן שיימסר גם בדרך של התנהגות אולם הדרישה לגמירת הדעת קיימת גם היא בשעת הקיבול.
צ"ל התקיימות היסודות:
1. הודעת קיבול – מפורשת או משתמעת – בנימין נתן הסכמתו באמירה מפורשת ואף ביקש להתחיל ביום ד'. מנגד שגיא יכחיש כי נתן הודעת קיבול ויטען כי הדבר היה כפוף "להסכמה מאוחרת של הצדדים". 
2.   גמ"ד הניצע – אינדיקציות המעידות על גמ"ד של בנימין (פירוט בהמשך).

·	התייחסות לקיבול תוך שינוי – סע' 11 ולזיכרון דברים:
צריך להתייחס לקיבול מצד בנימין כאל קיבול תוך שינוי היות ושינה את מועד תחילת העבודה.

אפשרות נוספת לניתוח זכרון הדברים שנחתם בין הצדדים היא דרך פסק הדין בעניין רבינאי נ' מן שקד (להלן – "המודל הגמיש"): בעניין רבינאי הסביר הנשיא ברק כי זכרון דברים יכול להיות אחד משניים: או שלב במו"מ או חוזה מחייב. ביהמ"ש יבדוק את התקיימותם של 2 מבחנים מצטברים: 
              האחד,  מבחן כוונת הצדדים -  הוא מבחן גמירת הדעת. זהו אלמנט של החלטה מגובשת הדורש רצון להתקשר עם הצד השני, כאשר המבחן הוא אובייקטיבי ללא התחשבות ברצונות האמיתיים של הצדדים. מבחן זה מהווה כלי עזר לבדיקת כוונת הצדדים עפ"י אמות מידה של האדם הסביר ומהתנהגות הצדדים לפני, בשעת ואחרי ההסכמה על זיכרון הדברים ותוכנו. לפיכך, יש להתחשב באינדיקציות אובייקטיביות בלבד. כמו כן לומדים על גמירת הדעת מנוסחת הקשר שבין זכרון הדברים לחוזה העתידי שעשוי להיחתם בין הצדדים.
השני, מבחן המסוימות. מבחן זה דורש הסכמה על הפרטים המהותיים בעסקה. ככל שהצדדים הרבו בפרטים – ביהמ"ש ילמד מכך על גמירת דעתם של הצדדים להתחייב כבר כעת. 
   
	אינדיקציות לגמירת דעת הצדדים:

א.	אינדיקציות לגמ"ד/העדר גמ"ד - שמשון  

שמשון מתקשר מיידית "בו ביום" אל בנימין ומציע כי יפגשו, מציין כי מדובר בהצעה מפתה, ממהר וכותב זיכרון דברים בכתב ידו. בנוסף, לוחץ את ידו, מציין כי ידאג להכין את הרכב וכן יארגן מפגש היכרות עם העובדים.  

מנגד, אינדיקציות אפשריות להעדר גמירת דעת של שמשון - מציעה להיפגש לשיחה בלתי מחייבת. בניסוח זכ"ד מציין שזכ"ד יהיה בכפוף לכל הסכמה מאוחרת שטרם גובשה (יש להתייחס לנוסחת קשר, פס"ד רבינאי) שמשון לא חותם על זכ"ד*.

ב.	אינדיקציות לגמ"ד / העדר גמ"ד - בנימין

בנימין מסכים להיפגש עם שמשון מיה ושומע את ההצעה. מציין שההצעה מפתה, ולאחר ששמשון משלם את החשבון ומונה את שאר תנאי ההעסקה, אומר בנימין שלא יוכל לסרב לתנאים המפתים ומבקש להתחיל ביום ד' כדי להיערך כראוי לקראת העבודה החדשה. בנימין לוקח את זיכרון הדברים מידיו של שמשון ומתאם פגישת הכרות עם צוות העובדים. נפרדים בלחיצת יד ובשביעות רצון.

מנגד- אינדיקציות  להעדר גמ"ד של בנימין - נפגש להצעה בלתי מחייבת, חרף ההצעה המפתה  מבקש לשקול שנית, מבקש לדחות את מועד תחילת העבודה, לא חותם על זיכרון הדברים. 

* לעניין החתימה - פס"ד בוטקובסקי נ' גת :  העדר חתימה אינו פוגם בתוקף ההסכם, ואילו קיומה של חתימה יכולה להעיד על גמ"ד. על מנת לבחון האם המסמך שלפנינו הוא הסכם משפטי מחייב יש להוכיח התקיימות שני יסודות מצטברים; האחד גמ"ד והשני מסוימות. באשר לגמ"ד-המבחן, כאמור, שיבחן באם התנהגותם של הצדדים מעידה על גמירת דעת אם לאו, הוא מבחן האדם הסביר-המבחן האובייקטיבי (פס"ד רבינאי).

2.	התנאי השני הוא דרישת המסוימות (מסוימות העסקה):

1.	שמות הצדדים- שמות הצדדדים נקובים בסעיף 1 לזכ"ד, אך מנגד, לא ברורה היישות המשפטית (חברה? שותפות?) וכן אין איזכור שמות המשפחה. 

2.          מהות העסקה: הסכם העסקה. ברור מנוסח זכרון הדברים. 

2.	תיאור הנכס – זיכרון הדברים מפרט את התפקיד אותו אמור בנימין למלא (אדריכל ראשי) מציין את תקופת ההעסקה ואת מועד ההתחלה , ואת ההתחייבויות והזכויות של שגיא. מנגד ניתן לטעון כי מהות העסקה לא ברורה הואיל והגדרת התפקיד כללית מדי.

3.	התמורה – מחד, זיכרון הדברים מפרט את השכר שינתן לבנימין 40,000 ש"ח לחודש השכר יעודכן כל שלושה חודשים ויהיה צמוד למדד. מאידך לא ברור אם התמורה היא ברוטו או נטו וכמו כן התמורה אינה כוללת את ההסכמות הנוספות אליהם הגיעו.

הערה: ניתן לטעון שהפרטים חסרים ניתנים אולי להשלמה (הוראות חוק מס הכנסה, חוק שעות עבודה ומנוחה וכד').

בפסה"ד זנדבנק נ' דנציגר - נקבע כי לא משנה אם חסרים פרטים, השאלה היא מה טיבם של הפרטים , זאת ועוד, יש להתייחס לסע' 26 לחוק החוזים הקובע כי פרטים שלא נקבעו בחוזה או על פיו יקבעו על פי הנוהג הקיים בין הצדדים.

בפס"ד רבינאי – שכלול הלכת קפולסקי נקבע כי יש להכיל את כל הפרטים , אך לא שחור על גבי לבן. אם ישנה חקיקה רלבנטית, מחולים את החוק ומשלימים פרטים שהחוק לא מחיל אותם.

2.	שאלה 2 – תרופות בשל חוסר תו"ל במו"מ (50%)

בהנחה כי לא נכרת חוזה בין הצדדים, יכול שמשון לטעון לזכאות לתרופות בשל חוסר תום לב במו"מ , עפ"י סעיף 12 לחוק החוזים הכללי. 
	
חוק החוזים (חלק – כללי) תשל"ג 1973, החיל במשפט הישראלי את עקרון תום הלב. מכוח סעיפים 12 ו- 39 לחוק זה, חייבים צדדים למו"מ וצדדים לחוזה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב במהלך המו"מ (סעיף 12) , בקיום חיובים הנובעים מחוזה (סעיף 39, רישא) ובשימוש בזכויות הנובעות מחוזה (סעיף 39, סיפא). בעניינו נתון כי מדובר בשלב טרום חוזי ולכן נדרשת התייחסות לסעיף 12  ונתחו.

סעיף 12 חל, על פי לשונו, בשלב המו"מ הטרום חוזי. הסעיף חל מרגע המפגש או הקשר הראשון בין הצדדים למו"מ ועד לכריתת החוזה או עד לסיומו העיקרי של המו"מ.

שמשון יטען כי העובדה שבנימין ניהל מו"מ מקביל, מאחורי גבו, עם מעסיקיו הקודמים, לאחר שסוכמו ביניהם כבר כל פרטי העיסקה, מהווה חוסר תו"ל. כזכור, חובת תוה"ל הולכת ומתעצמת ככל שמתקרבים לכריתת החוזה, ובמקרה זה, אף אם לא נכרת חוזה, ברור שהצדדים הגיעו קרוב מאד לנקודת הכריתה.  

מנגד יטען בנימין כי לא נהג בחוסר תום לב, אלא ניהל מו"מ לגיטימי, הגיע - כפי שהציע לו שמשון - לשמוע הצעה בלתי מחייבת, ועל כן לא נהג בניגוד לסעיף 12 לחוק. 

התרופות: 

ככלל, התרופה המקובלת בגין חוסר תו"ל במו"מ, הינה פיצויים שליליים (סעיף 12 (ב)), שמשמעם פיצוי בגין הנזק שנגרם עקב המו"מ (הוצאות הכרוכות בניהול המו"מ ואובדן הזדמנות לעסקה טובה יותר). 

יחד עם זאת לנוכח ההתפתחויות בפסיקה (שיכון עובדים נ' זפניק, קלמר נ' גיא, קל בנין נ' ע.ר.מ.) ברור כיום שפיצויים שליליים אינם התרופה היחידה, ובמקרים מסוימים ניתן יהיה לקבל תרופות נוספות – עד כדי פיצויים חיוביים (פיצויי קיום) שמשמעם הבאתו של שמשון למצב בו היה לו היה החוזה מקוים כפי שצריך. 

בפס"ד קל בניין נ' ע.ר.מ. נקבע כי במקרים מיוחדים, בהם חוסר תום לב הוא שמנע את שכלול החוזה, הרי הנזק שנגרם הוא ממילא אי הכריתה ולכן גם הרווח שהיה צפוי לי משכלול חוזה כזה. על כן, התרופה במקרים אלה תהיה פיצוי בגובה מה שיכול היה הנפגע להרוויח מהחוזה, לו היה החוזה נכרת. 

במקרה זה, אם ייקבע כי החוזה לא השתכלל בגלל חוסר תום ליבו של בנימין, הרי תיפתח הדרך בפני שמשון לתבוע את הנזק בשיעור הרווח שלו ציפה. 

פתרון מקוצר וניקוד

הנושא	ניקוד לנושא	ניקוד שניתן בפועל	
שאלה ראשונה – כריתה	50% סה"כ		
ניתוח יסודות ההצעה:
·	פניה, תקשורת.
·	גמ"ד שמשון (אינדיקציות לקיומה או היעדרה של גמ"ד)
·	מסוימות ההצעה (קפולסקי, רבינאי – ארבעת הרכיבים: זהות הצדדים, מהות העסקה, תאור הנכס, מחיר, התייחסות להשלמה אפשרית).	
4 נק'

10 נק'

7 נק'		
ניתוח יסודות הקיבול
·	תקשורת, הודעה (אמירה מפורשת ובקשה להתחיל ביום ד').
·	גמ"ד בנימין (אינדיקציות לקיומה או העדרה של גמ"ד).
·	מסוימות (עפ"י ההצעה)
·	קיבול תוך שינוי (סעיף 11) – בנימין שינה את תחילת מועד העבודה, והופך מניצע למציע).	
4 נק'

10 נק'

7 נק'

8 נק'		

פתרון עפ"י המודל הגמיש (רבינאי): 
·	ניתוח גמירת הדעת (אינדיקציות לגמירת הדעת ו/או היעדרה, של שני הצדדים). 
·	התייחסות לנוסחת הקשר ומשמעותה האפשרית.
·	ניתוח המסוימות.	

20 נק'

10 נק'

20 נק'

			
שאלה 2 – חוסר תום לב במו"מ	50%		
איתור חוסר תום הלב הנטען במקרה זה	10 נק'
		
דיון דו צדדי – האם אכן חוסר תו"ל.	20 נק'
		
תרופות בגין חוסר תו"ל במו"מ:
·	הכלל – פיצויים שליליים
·	התפתחות התרופות הנוספות (אפשרות לפיצויים חיוביים כיום במקרים חריגים)
·	התייחסות לפסיקה הרלוונטית	
20 נק'		
סה"כ ניקוד	100 נק'